Tìm hiểu tập quán của người Chăm ở Ninh - Bình Thuận và việc thực hiện các nguyên tắc áp dụng tập quán trong Bộ luật Dân sự năm 2005). Cho đến nay đã có không ít những thành tựu nghiên cứu, sưu tầm về phong tục, tập quán dưới nhiều góc độ khác nhau. Nhiều nhà nghiên cứu đã phân tích khá sâu sắc về khái niệm, về phương pháp nghiên cứu; về mối quan hệ giữa phong tục, tập quán với luật pháp, về vai trò của tập quán trong đời sống của xã hội đương đại. Trong bài viết này, tôi xin đề cập một cách khái quát về tập quán của người Chăm dưới góc nhìn pháp lý và những vấn đề đặt ra trong đời sống hiện nay. Dân tộc Chăm là một dân tộc đã hình thành, phát triển và tồn tại hơn một nghìn năm, trải qua nhiều biến cố thăng trầm của lịch sử, dân tộc Chăm đã xây dựng cho cộng đồng mình những thiết chế xã hội, những tập quán khá bền chặt để quản lý và bảo tồn dân tộc mình. Đơn vị tổ chức xã hội cơ sở của xã hội Champa trước đây và còn tồn tại cho tới ngày nay là làng Chăm, mà người Chăm gọi là các palei. Đặc điểm nổi bật của cộng đồng người Chăm là còn tồn tại hệ thống phong tục tập quán đang chi phối khá mạnh mẽ trong đời sống xã hội dân tộc Chăm. Cùng với pháp luật, phong tục tập quán cũng là công cụ hữu hiệu ,quan trọng trong việc điều chỉnh, tổ chức, quản lí những hành vi xử sự chung của con người. Pháp luật và phong tục, tập quán có mối quan hệ mật thiết với nhau bởi chính phong tục tập quán là nguồn hình thành nên pháp luật, pháp luật không thể tách rời phong tục tập quán. Tuy nhiên ở một chừng mực nhất định thì pháp luật cũng có sự tác động trở lại đối với phong tục tập quán. Ngoài ra, đánh giá về vai trò của pháp luật và phong tục, tập quán có thể thấy đây là những quy phạm có mối quan hệ chặt chẽ với nhau, chúng cùng tồn tại song hành với nhau để điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong xã hội. Sau đây chúng ta cần làm rõ hơn khái niệm của giữa hai quy phạm này. Tập quán là một khái niệm khá phức tạp, tuy nhiên có thể được hiểu là những quy tắc xử sự mang tính cộng đồng, phản ánh nguyện vọng qua nhiều thế hệ của toàn thể dân cư trong một cộng đồng tự quản (thôn làng, xã). Các quy tắc này được sử dụng để điều chỉnh những quan hệ xã hội mang tính tộc người hoặc mang tính khu vực. Dưới góc độ pháp luật, tập quán pháp được định nghĩa là những tập quán được Nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý, trở thành những quy tắc xử sự chung và được Nhà nước đảm bảo thực hiện. Khi Nhà nước cần điều chỉnh một quan hệ xã hội, thông thường Nhà nước sẽ ban hành các quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, quan hệ xã hội mà Nhà nước cần điều chỉnh lại đang được điều chỉnh bởi các quy phạm tập quán. Vì thế, nếu những tập quán này phù hợp với mục tiêu điều chỉnh các quan hệ xã hội của Nhà nước, nhiều Nhà nước sẽ sử dụng phương pháp thừa nhận, làm cho tập quán đó trở thành quy tắc xử sự có tính bắt buộc chung và được Nhà nước đảm bảo thực hiện. Như vậy, để được coi là tập quán pháp thì bản thân tập quán đó bắt buộc phải được Nhà nước thừa nhận bằng một trong hai cách: hoặc thông qua một quy định mang tính nguyên tắc cho mọi trường hợp (đơn cử tại Điều 40 Bộ luật Hồng Đức quy định: “Những người miền thượng du cùng phạm tội với nhau thì theo phong tục xứ ấy mà định tội. Những người thượng du phạm tội với người trung châu thì theo luật mà định tội), hoặc thông qua một quy định chi tiết cho từng trường hợp cụ thể. 1. Tìm hiểu những quy định về áp dụng tập quán trong Bộ luật Dân sự hiện hành (năm 2005). Trong Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005, Nhà nước ta đã thừa nhận một số tập quán. Việc thừa nhận này trước hết thông qua một quy định mang tính nguyên tắc thể hiện tại Điều 3: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong BLDS”. Đồng thời, để cụ thể hóa nguyên tắc nói trên, BLDS năm 2005 cũng đã đưa ra nhiều quy định chi tiết thừa nhận tập quán trong một số trường hợp xác định. - Thứ nhất, áp dụng tập quán để điều chỉnh những quan hệ về nhân thân. Trong số các quyền nhân thân được BLDS năm 2005 ghi nhận và bảo vệ thì quyền xác định dân tộc là quyền mà trong đó có sự tham gia điều chỉnh của tập quán pháp. Tại Khoản 1 Điều 28 BLDS năm 2005, quy định rằng: “Cá nhân khi sinh ra được xác định dân tộc theo dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ. Trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thoả thuận của cha đẻ, mẹ đẻ”. Như vậy tập quán của dân tộc về việc lựa chọn dân tộc cho con khi cha mẹ khác nhau về dân tộc được nhà nước thừa nhận, coi như pháp luật. Trong nhiều năm qua, thực tế cho thấy có nhiều trường hợp người Chăm đã vượt qua giới hạn của luật tục để kết hôn với người khác dân tộc. Trong trường hợp này, khi con cái của họ được sinh ra, nếu có mẹ là dân tộc Chăm và cha là dân tộc khác, thì đứa trẻ sẽ được lấy theo dân tộc Chăm theo dân tộc của người mẹ, và cũng có thể ngược lại. Điều này có thể lý giải là do gia đình người Chăm mang truyền thống mẫu hệ, mặc dù xã hội Chăm trước đây là xã hội đẳng cấp, phong kiến. Ở những vùng theo Hồi giáo Islam, tuy gia đình đã chuyển sang phụ hệ, vai trò nam giới được đề cao, nhưng những tập quán mẫu hệ vẫn tồn tại khá đậm nét trong quan hệ gia đình. Ngoài ra, chế độ mẫu hệ đã chi phối và ảnh hưởng khá mạnh mẽ đến đời sống văn hóa, tinh thần của cộng đồng dân tộc Chăm. Phong tục Chăm quy định con theo họ mẹ, họ bên mẹ được xem là gần (họ nội). Nhà gái cưới chồng cho con. Con trai ở rể nhà vợ, đến khi chết đi nhà vợ có trách nhiệm thờ cúng đến hết tang, sau đó mang hài cốt về trả lại cho dòng họ nhà trai tiếp tục thờ phượng. Ngày nay đã có những thay đổi đáng kể về việc xác định họ cho con, tuy nhiên việc xác định dân tôc cho con chỉ có thể lấy theo dân tộc của mẹ (nếu mẹ là Chăm) đến nay vẫn chưa thấy thay đổi, xem như là tập quán pháp mà không cần phải có sự thỏa thuận của cha, mẹ đứa trẻ sinh ra. - Thứ hai, áp dụng tập quán trong một số vấn đề liên quan đến giao dịch dân sự như giải thích giao dịch dân sự (bao gồm cả hợp đồng dân sự); hình thức giao dịch hụi, họ; giao dịch thuê tài sản. Theo Khoản 1 Điều 126 BLDS năm 2005, khi giao dịch dân sự có thể hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau thì việc giải thích giao dịch đó được thực hiện theo thứ tự: a) Theo ý muốn đích thực của các bên khi xác lập giao dịch; b) Theo nghĩa phù hợp với mục đích của giao dịch; c) Theo tập quán nơi giao dịch được xác lập. Như vậy, tập quán nơi giao dịch được xác lập nếu được lựa chọn để giải thích giao dịch dân sự thì đó chính là tập quán pháp. Phù hợp với quy định đó, Khoản 4 Điều 409 BLDS 2005 quy định: khi hợp đồng có điều khoản hoặc ngôn từ khó hiểu thì phải được giải thích theo tập quán tại địa điểm nơi giao kết hợp đồng. Đặc biệt, giao dịch hụi, họ, biêu, phường được BLDS ghi nhận ở Khoản 1 Điều 479 là một hình thức giao dịch về tài sản theo tập quán. Đã từ lâu, mối quan hệ cộng đồng đóng vai trò rất quan trọng như giường cột trong đời sống của xã hội Chăm. Mỗi thành viên coi mối quan hệ cá nhân với cộng đồng là mối quan hệ thiêng liêng. Cái chết không đáng sợ bằng việc bị ly khai ra khỏi cộng đồng. Vì thế trong tập quán đã quy định mối quan hệ này bao giờ cũng dựa trên nguyên tắc bình đẳng, tương trợ và đoàn kết, cộng đồng bao giờ cũng được đặt cao hơn cá nhân hay nói cách khác, cá nhân thể hiện mình thông qua cộng đồng. Ngày nay, hình thức chơi hụi vẫn còn rất phổ biến trong cộng động Chăm, với mục đích giúp đỡ nhau là chính. Có thể nói, tập quán pháp cũng như vai trò của cộng đồng như là công cụ chủ yếu để đìều chỉnh các loại giao dịch dân sự này, cá nhân tham gia giao dịch đã rất ý thức trong việc tuân thủ thực hiện các quyền và nghĩa vụ trong quy định chơi hụi (như quyền được hốt hụi hay nghĩa vụ phải đóng tiền hụi "chết" chẳng hạn) mà hầu như không xảy ra bất kỳ phát sinh tranh chấp đối với loại giao dịch này trong cộng đồng người Chăm, và nếu có rủi ro phát sinh tranh chấp, thì họ sẽ tự giải quyết thông qua tập quán bằng cách dùng uy tín của người đứng đầu cộng đồng để giải quyết. Các loại giao dịch tương tự khác cần phải nhắc tới trong cộng động Chăm hiện nay như giao dịch ppah hamu hay ppadơng hamu (thế chấp ruộng), dhuh hamu (thục ruộng), giao dịch này được hiểu là hai bên giao dịch thỏa thuận với nhau bằng cách bên có ruộng (bên A) chuyển giao quyền sử dụng đất cho bên B canh tác trong thời gian nhất định (thường thì tính theo mùa vụ, hoặc cũng có trường hợp tính theo năm canh tác) để lấy một khoản tiền hoặc tài sản khác, khi đến hạn thì B phải trả lại quyền sử dụng đất đất nông nghiệp (ruộng) cho bên A và bên A không phải hoàn trả số tiền đã nhận cho bên B (giao dịch này người Chăm gọi là ppah hamu - thế chấp ruộng). Hoặc là trước đó hai bên đã không thỏa thuận về thời hạn khai thác sử dụng, kể từ ngày nhận số tiền từ bên B, khi nào bên A có tiền thì có thể mang tiền đi "chuộc" ruộng của mình vào bất kỳ lúc nào (dhuh hamu - thục ruông). Loại giao dịch này đã tồn tại trong cộng đồng Chăm từ rất lâu, có lẽ đã có từ thời phong kiến địa chủ và đến nay hình thức giao dịch này vẫn còn rất phổ biến. Giao dịch dân sự này có thể bắt nguồn từ cấu trúc palei trong xã hội Chăm, họ sống cộng cư mang nặng cái tình, cái nghĩa và ý thức nương tựa, giúp đỡ lẫn nhau trong việc làm ăn. Ngoài ra, còn có một dạng giao dịch đặc thù trong hoạt động chăn nuôi, đó là giao dịch Raung dwa (raung: tiếng Chăm có nghĩa là nuôi như nuôi heo, trâu, bò,...; dwa: hai - ý nói chỉ 2 bên). Giao dịch này được hiểu là bên có tài sản (tài sản thường là các loại gia súc - bên A) đem gia súc của mình cho bên thứ hai (bên B) nuôi trong một thời gian nhất định (thường thì họ thỏa thuận về lứa (kỳ) sinh sản), súc vật sẽ được bên B nuôi đến trưởng thành. Khi con vật sinh sản, sản phẩm tạo thành trong 2 đến 3 lứa đầu (tùy vào sự thỏa thuận ban đầu của các bên) sẽ được chia đều cho cả 2 bên. Hết hạn thỏa thuận, súc vật sẽ hoàn toàn thuộc quyền định đoạt của bên A. Những loại giao dịch kể trên, họ thường thỏa thuận miệng với nhau, ít khi phát sinh tranh chấp, xem như là tập quán theo tình thần đoàn kết, cùng giúp đỡ lẫn nhau trong đời sống mưu sinh thường nhật trong cộng động Chăm ở Ninh - Bình Thuận ngày nay. - Thứ ba, áp dụng tập quán trong vấn đề xác lập quyền sở hữu chung, hình thành, quản lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung của cộng đồng. Việc xác lập quyền sở hữu chung có thể được thực hiện theo thỏa thuận của các chủ sở hữu, theo quy định của pháp luật và cũng có thể được hình thành theo tập quán (Điều 215 BLDS năm 2005). Riêng đối với sở hữu chung của cộng đồng thì việc hình thành, quản lý, sử dụng, định đoạt có thể theo thỏa thuận hoặc theo tập quán nhưng không được trái pháp luật, trái đạo đức xã hội (Điều 220 BLDS năm 2005). Điều này được áp dụng và thể hiện rất rõ trong các làng Chăm. Cư dân trong một làng bao gồm những người theo một tôn giáo nhất định, nên palei Chăm cũng được coi là một đơn vị cơ sở của cộng đồng tôn giáo. Đặc biệt đối với các palei thuộc tôn giáo Bà Ni, Islam thường có các thánh đường, mà theo tập quán thì đây được xem là tài sản chung của các tín đồ, của palei đó. - Thứ tư, áp dụng tập quán trong vấn đề nghĩa vụ dân sự. Có rất nhiều loại nghĩa vụ cụ thể được quy định trong BLDS năm 2005, nhưng chỉ có ba loại nghĩa vụ sau đây có sự tham gia điều chỉnh của tập quán, đó là nghĩa vụ tôn trọng ranh giới giữa các bất động sản, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do súc vật gây ra và nghĩa vụ tài sản liên quan đến thừa kế. Tại Khoản 1 Điều 265 BLDS năm 2005 quy định việc xác định ranh giới giữa các bất động sản có thể theo tập quán. Đến Điều 625, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do súc vật gây ra được quy định tại Khoản 4 là nếu súc vật thả rông theo tập quán gây thiệt hại thì chủ sở hữu súc vật phải bồi thường theo tập quán. Liên quan đến vấn đề thừa kế, Điều 683 quy định thứ tự ưu tiên thanh toán các nghĩa vụ, ngay tại Khoản 1, chi phí đầu tiên được ưu tiên thanh toán chính là chi phí mai táng hợp lý theo tập quán. Người Chăm có truyền thống nông nghiệp lúa nước, giỏi làm thuỷ lợi và làm vườn trồng cây ăn trái. Bên cạnh việc làm ruộng nước vẫn tồn tại loại hình ruộng khô một vụ trên sườn núi. Họ thường thỏa thuận với nhau về ranh giới liền kề, đối với đất ở cũng không ngoại lệ, ranh giới liền kề giữa các gia đình được phân định bằng các tường rào. Nếu có xảy ra tranh chấp, thì họ vẫn thường giải quyết với nhau thông qua một trình từ tố tụng của tập quán. Trong trường hợp họ không tự thỏa thuận được với nhau, bất đắc dĩ phải nhờ đến cơ quan bảo vệ pháp luật ở địa phương giải quyết theo quy định của pháp luật. Chế độ mẫu hệ nảy sinh nhiều cơ chế ràng buộc xã hội người Chăm, các tập tục và các quyền được phân định cho người vợ, người chồng và con cái tạo một lệ riêng, luật pháp Nhà nước chưa hoàn toàn can thiệp được. Con gái, sanh ra lớn lên sống bên cạnh mẹ, thừa kế nhà cửa tài sản và có nghĩa vụ phụng dưỡng cha mẹ. Khi đã trưởng thành người đàn ông phải theo vợ, ở nhà vợ dẫn đến việc con cái sanh ra chưa đủ tuổi thành niên phải theo nơi ở của mẹ, lớn lên con gái tiếp tục ở như mẹ mình, con trai thì xuất thú. Nơi sanh ra của cha đã trở thành quê ngoại, và chính từ “ngoại” đã đưa đẩy các con phải ở nơi quê nội tức quê mẹ là chính. Tập tục này thành lệ tự nhiên để mọi người có quan niệm con ở với mẹ, tuy nhiên xã hội nào cũng vậy, không nhất thiết là phải tuân thủ y như lệ mà con cái có thể ở với cha, với ngoại do cuộc sống chi phối. Người đàn bà có vai trò đặc biệt quan trọng trong mỗi gia đình Chăm, là chủ hộ trong gia đình. Đàn ông không có quyền quyết định những việc trọng đại, nhất là trong việc phân chia tài sản. Khi xảy ra việc ly dị, người chồng cả đời gánh vác làm nên của cải, tài sản cho gia đình, nhưng không được quyền chia một loại tài sản nào. Tập quán của người Chăm không có sự phân chia theo hàng thừa kế như các quy định trong Bộ Luật Dân sự hiện hành, việc phân chia di sản thừa kế đều dựa trên tập quán và cũng ít xảy ra hiện tượng tranh chấp trong việc thừa kế trong xã hội Chăm từ bao đời nay. 2. Việc thực hiện nguyên tắc áp dụng tập quán trong BLDS năm 2005. Để tập quán pháp của người Chăm nói riêng, cũng như cộng đồng dân khác trên lãnh thổ cả nước nói chung phát huy hiệu quả cao khi tham gia điều chỉnh các quan hệ xã hội trong lĩnh vực dân sự, cần có một hệ thống giải pháp đồng bộ, trong đó có những giải pháp quan trọng như: - Một là, xây dựng các quy phạm pháp luật định nghĩa chi tiết, cụ thể về tập quán, tập quán pháp. Tập quán pháp dưới góc độ là một thuật ngữ pháp lý vốn đã được nhiều công trình khoa học xây dựng khái niệm. Tất cả các giáo trình Lý luận về nhà nước và pháp luật hay Pháp luật đại cương đều có đưa ra khái niệm này. Còn tập quán, nếu tiếp cận từ góc độ văn hóa lịch sử, chúng ta sẽ thấy có rất nhiều cách lý giải khác nhau. Tại điểm b tiểu mục 2.7 mục 2 Phần II Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/9/2005 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự về chứng minh và chứng cứ cũng đã nêu định nghĩa về tập quán như sau: “Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng”. Trong nỗ lực xây dựng và hoàn thiện một hệ thống pháp luật mà tính minh bạch luôn được nhấn mạnh, theo chúng tôi, các định nghĩa này không thể chỉ dừng lại ở góc độ khoa học, chúng cần phải được ban hành trong một văn bản có giá trị pháp lý cao. Có như vậy, việc xác định, áp dụng chúng mới chính xác, có cơ sở. Đồng thời, các định nghĩa sẽ làm căn cứ cho việc tập hợp các tập quán để hỗ trợ Nhà nước trong việc quản lý xã hội cũng như để vận động xóa bỏ. - Tập hợp tập quán theo những tiêu chí cụ thể. Từ những năm 20 của thế kỷ XX, sau một thời gian dài cai trị các nước Đông Dương, do nhận thức được sự bất lực trong việc cai trị bằng pháp luật ở Tây Nguyên, người Pháp đã chuyển sang nghiên cứu luật tục và sử dụng chúng trong hoạt động xét xử. Nhà nước ta hiện nay cũng đã bước đầu thực hiện việc này nhưng gần như mới chỉ dừng ở mức độ ban hành danh mục một số tập quán, phong tục lạc hậu nghiêm cấm vận dụng hoặc cần vận động xóa bỏ (ví dụ như tại Danh mục ban hành kèm theo Nghị định số 32/2004/NĐ-CP ngày 27/3/2002 của Chính phủ quy định việc áp dụng Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 đối với các dân tộc thiểu số). - Lựa chọn Hội thẩm nhân dân trong trường hợp giải quyết vụ việc dân sự có áp dụng tập quán. Chúng ta không có tòa án phong tục, điều đó không có nghĩa là chúng ta không thể áp dụng tập quán một cách có hiệu quả. Trong việc xét xử dân sự, nếu có áp dụng tập quán, nên chăng chúng ta có thể lựa chọn những Hội thẩm có sự hiểu biết sâu sắc về các tập quán đó. - Cần phát huy vai trò của các cá nhân, tổ chức có uy tín trong việc áp dụng tập quán. Khác với pháp luật, tập quán cũng như đạo đức và các quy phạm xã hội khác không có cơ chế đảm bảo thực hiện bằng Nhà nước. Việc tập quán được thực hiện tốt hay không có ảnh hưởng một phần không nhỏ từ vai trò của cộng đồng, của người đứng đầu cộng đồng nơi tồn tại tập quán đó. Vì vậy, chúng ta cần phát huy vai trò của những nhân tố có ảnh hưởng tốt tới hiệu quả áp dụng tập quán, như già làng, trưởng bản, tộc trưởng dòng họ, các tổ chức tự quản để người dân tự nguyện thực hiện, thay vì để phát sinh tranh chấp lại phải quay lại tìm các tập quán đó giải quyết. - Hoàn thiện pháp luật quy định về tập quán theo nguyên tắc hài hòa, phù hợp, tránh xu hướng coi nhẹ cũng như quá đề cao vai trò của tập quán. Một vấn đề cũng mang tính nguyên tắc đã được BLDS năm 2005 ghi rõ, đó là chỉ áp dụng tập quán khi pháp luật không quy định, và việc áp dụng không được trái nguyên tắc cơ bản của BLDS cũng như đạo đức xã hội, có nghĩa là trong điều kiện có thể, Nhà nước nhất thiết phải ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Tập quán chỉ được, và chỉ nên áp dụng khi pháp luật chưa đầy đủ, hoàn thiện. Nhưng nếu đã quy định áp dụng tập quán thì quy định đó phải minh bạch. Và nếu có nhiều lựa chọn, tập quán chỉ là một trong những lựa chọn mà pháp luật cho phép, thì cần nêu rõ thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán. Mặc dù pháp luật của chúng ta không có nhiều quy định cho phép áp dụng tập quán, nhưng một khi Nhà nước đã thừa nhận, thì bản thân các tập quán đó trở thành tập quán pháp, trở thành pháp luật, chúng cần phải được đảm bảo thực hiện. Tiếp tục sưu tầm, nghiên cứu các tập quán của dân tộc Chăm ở Ninh - Bình Thuận nhất là trong lĩnh vực dân sự, đồng thời xác định cả giá trị và những hạn chế của những tập quán đó để nhằm tạo điều kiện cho việc vận dụng các giá trị của tập quán trong việctham gia điều chỉnh một cách có hiệu quả các loại giao dịch dân sự đang tồn tại trong xã hội Chăm ngày nay theo tinh thần của Bộ Luật dân sự hiện hành của Nước Cộng Hòa XHCN Việt Nam. Saradon - Đàng Xuân Hòa (Oklahoma - USA).